遇到“大数据杀熟”，你应当怎样维权？

在2021年3月15日国际消费者权益日即将到来之际，必奈斯克特策划315专题报道。岳成律师事务所高级合伙人岳屾山，为大家讲述：遇到“大数据杀熟”应当怎样维权。

案件背景：

如今，网络数据资源被市面上的少数大互联网平台垄断，对经营者和消费者而言，都是极为不利的。如果全国经营者和消费者都只能在有限的几个大平台进行交易的话，经营者面对大平台的“二选一”条款，消费者面对大数据杀熟，都毫无招架之力。这既不利于构建公平良性的市场竞争机制，也不利于保护消费者的合法权益。其中，“大数据杀熟”是指同样的商品或服务，老客户看到的价格反而比新客户要贵出许多的现象。这种现象不仅引发了广泛热议，也出现了消费者以“大数据杀熟”为由要求经营者赔偿的案例。

比如发生在湖南的刘某与北京某科技有限公司侵权责任纠纷案。

案件经过：

2018年7月19日11时55分20秒，刘某通过该科技公司运营的外卖平台，向商家购买了“套餐金枪鱼三明治+红豆薏米汁”一份，配送费为4.1元。同日12时8分20秒，另一外卖平台注册用户通过上述平台向同一商家订购了同样的套餐一份，两单的收货地址均为湖南信息大厦1320室，配送费为3.1元。刘某认为该科技公司对其多收取的1元钱配送费是“大数据杀熟”区别定价，侵犯了其知情权、公平交易权等。

法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，才应当承担侵权责任。刘某所述的两份订单虽然购买商家、商品、收货地址均一致，但关键是下单时间不一致。该科技公司根据平台交易量对配送费进行动态调整，是自身的经营行为，不构成对刘某的侵权。另外，刘某应当对该科技公司存在价格欺诈行为负举证责任，但是本案中刘某只是提供了该科技公司在刘某下单时比其他同事多收1元的配送费的证据，但该科技公司的外卖配送费是动态调整的，由于下单时间并不一致，两者的配送费不具有可比性。综上，现有证据不足以证明该科技公司对刘某多收1元的配送费是利用“大数据”区别定价。

最终，消费者刘某因难以举证证明商家“大数据杀熟”而败诉。另外一件发生在上海的郑某与某电子商务平台侵权责任纠纷案，也存在同样的情况。

2018年8月22日，原告欲购买2018年8月23日15：50由杭州飞往香港的机票，但点击购买确认后页面跳转的订单显示机票出发时间为11：05，价格为1,864元，原告以为是个人操作失误，故退出后再次勾选，仍显示出发时间为11：05，故原告认为15：50的机票已经售罄，无奈之下只能购买11：05的机票，但购票成功后，原告发现15：50的机票仍有余票，在没有退票的情况下再次选择该时段机票，价格显示为1,864元，但系统显示存在重复购票的风险。后原告联系被告后，被告通过操作，原告可以正常购买该机票，但价格却上涨为2,387元，原告不得不以高于原票价的金额购买了该机票。原告认为被告作为平台，擅自更改操纵机票价格，并通过大数据对原告的机票需求进行分析而定价，侵犯了原告公平交易权，同时在原告可以以低价购买机票时以系统错误为由让原告难以购买低价机票，未将机票真实价格告知原告，侵犯了原告的知情权。

法院认为，原告所主张的知情权和公平交易权，在《侵权责任法》中并无相关规定，其主张的权利来源为《消费者权益保护法》，应为合同之诉而非侵权之诉，故原告在选择侵权之诉的情况下主张上述权利缺乏法律依据。其次，从侵权行为本身来看，原告诉称的侵权行为主要是被告利用系统致使原告不能以较低价格购买机票，但是原告并未提供充分证据证明上述事实。至于原告主张的“大数据杀熟”情况，机票价格受市场因素等影响存在价格浮动的情况符合一般交易惯例和公众认知，本案中，原告查询机票价格的时间存在一定间隔，机票价格的变动幅度也在合理范围内，不能因不同时间段机票价格存在波动就认定属于“大数据杀熟”行为。

律师分析：

从以上两个案件可以看出，法院均认为消费者对经营者的大数据杀熟行为负有举证责任，另外。“配送费”、“机票费”等基于市场动态调整定价机制的费用，只要处于合理波动范围，也很难认定经营者存在杀熟行为。

所以在这类案件中消费者举证是比较困难的。消费者需要在同一时间用不同的账户、下内容完全相同的订单，如果出现价格不一致，还要证明价格高的账户是使用次数更多的“熟客”。消费者是否需要承担如此之重的举证责任是值得我们继续探讨的问题。在当今电子商务交易中，交易双方并非直接接触，与传统交易中双方现场不断磋商的模式不同，消费者对于平台内经营者的定价通常没有议价权。因此消费者在举证方面的弱势地位进一步加剧，是否需要在电子商务的举证责任方面对消费者予以倾斜性地保护，也是立法机关需要思考的问题。

《电子商务法》第十八条和第七十七条明确违法提供“针对性搜索结果”的法律责任为行政处罚，并且规定了最高限额为50万元的罚款。但这种行政监管属于事后监管，需要监管部门进行调查取证，企业不配合的话，调查时间会变长。同时互联网行业还有区别于传统行业的特点，比如其数据、算法的隐蔽性和抽象性，给行政执法也带来很多挑战，面对互联网企业，监管部门执法人员是否具备相应的调查取证能力等问题。监管部门只有在取证到位后，才能决定是否予以处罚，很可能会经历一个较为漫长的过程。

因此，治理大数据杀熟还需要我们从行业监管、消费者个人信息权利保护、举证责任的分配等多方面继续努力探索。